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Guillermo D. Grellaud.

Grellaud y Luque, Abogados

Socio Fundador · Lima · De 1986 hasta la fecha

Consultoría y procedimientos tributarios. Defensa constitucional. Estructuras fiscales.

Consejo Superior de Arbitraje de la Camara de Comercio de Lima

Consejero

CAMARA DE COMERCIO DE LIMA

Presidente de la Comision Tributaria

KPMG

Tax Senior Partner · Lima · De 1996 a 2012

17 años

¿Está vigente el ITAN?

¿Está vigente el ITAN?

Guillermo D. Grellaud

Presidente de Ciudadanos por la Justicia Tributaria

Recientes comentarios destacan que ha caducado la exoneración del ITAN y que, en consecuencia, instituciones que producen rentas no gravadas con el Impuesto a la Renta han debido pagar el impuesto por el año 2013 y también por el año 2014, para luego solicitar su devolución.

Señalan también que si el ITAN no fue pagado en el año 2013, deberá ser pagado de todas formas pero que ya no será posible pedir la devolución. Es decir se trataría de un impuesto cuyo pago sería definitivo.

Naturalmente, las entidades afectadas rechazan el criterio expuesto por diversas y muy justas razones.

Sin embargo, aparentemente hay algo muy serio alrededor de este asunto pues parecería que la SUNAT estaría cobrando un impuesto cuya vigencia ha caducado hace varios años, según se aprecia del siguiente relato.      

El Impuesto Temporal a los Activos Netos - ITAN fue creado por el artículo 1° de la Ley N° 28424 y como su denominación señala, con naturaleza temporal. El artículo 6° fijó la alícuota en 0.6% y el artículo 11° señalo su vigencia (años 2005 y 2006).

El artículo 8° de la Ley N° 28929, Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2007, prorrogó su vigencia por un año (2007).

El Congreso, mediante Ley N° 28932, delegó facultades al Poder Ejecutivo con el expreso mandato de modificar las normas que regulan el ITAN, reduciendo paulatinamente las alícuotas, hasta su eliminación.

Es así que mediante Decreto Legislativo N° 971 se sustituyó el Artículo 6° de la Ley N° 28424, modificando la alícuota (0.5%) y la base imponible del impuesto. Nótese que no se extendió la vigencia del impuesto.

Bajo la misma ley autoritativa se publicó el Decreto Legislativo N° 976 cuyo artículo único, bajo el título “De la tasa del impuesto”  establece un cronograma para la reducción de la alícuota del ITAN señalando que sería de 0.5% para el 2008 y de 0.4% “desde” el 2009. Nótese que el decreto se refiere exclusivamente a la tasa, y aunque no lo haya dicho expresamente, es sostenible entender que extendió la vigencia para los años 2008 y 2009.

Lo que no es válido entender es que este impuesto de carácter temporal haya tenido vigencia en los años 2010 y siguientes, por cuanto no existe ninguna ley ni decreto legislativo que así lo haya dispuesto. Jurídicamente no es válido afirmar, aunque así lo haya entendido la SUNAT, que el DL N° 976 haya variado el carácter temporal del ITAN para convertirlo en un impuesto permanente puesto que su texto no expresa tal variación y, de otro lado, la facultad legislativa recibida iba precisamente en sentido contrario, para reducir las alícuotas y la eliminación del impuesto, y no para su permanencia en el tiempo.

En consecuencia, al preguntarnos si está vigente el ITAN, pareciera que la respuesta es que no está vigente, que solo tuvo existencia hasta el año 2009 y que no resulta exigible para posteriores períodos.

Es así que tendríamos que concluir que las menciones al término de las exoneraciones, que se han venido produciendo, carecen de relevancia jurídica y que no ha sido legitima la cobranza del ITAN por periodos posteriores al año 2009.   

Plazos para Impugnar

Como sabemos, el plazo legal para impugnar una resolución se cuenta desde el día siguiente al de su notificación. Sin embargo, nuestra legislación procesal no ha tenido presente que una resolución, antes de ser impugnada al superior. Puede ser motivo de un pedido de aclaración, y aquí es donde surge la duda que sería deseable salvar legislativamente.

¿Debemos contar el plazo desde la notificación de la resolución original o debemos hacerlo desde la notificación que resuelve el pedido de aclaración? .

Nuestra legislación arbitral recoge el criterio propuesto por el art 214.3 del Proyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, que en nuestra opinión, resuelve la problemática planteada. Es decir que los plazos deben contarse desde que se notifica la resolución que atiende el pedido de aclaración, de manera que SI efectivamente se aclara el tema es probable que ya no se genere una impugnación y, si no se tiene nada que aclarar, nada afecta que el cómputo se extienda por el plazo legal que se tenga para resolver la aclaración.

Por ello sugerimos confirmar legislativamente, a título general el principio pro actione, esto es: el del favorecimiento del proceso lo que encuentra sustento en los principios de defensa, seguridad jurídica y razonabilidad, pues de lo que se trata procesalmente es de garantizar la plena protección del derecho a la tutela efectiva de recurrir al órgano jurisdiccional para impugnar un acto o resolución.

Como dijimos, el buen ejemplo lo ha dado el art 64.1 de nuestro D. Leg 1071 (Ley de Arbitraje): "El recurso de anulación se interpone ante la corte superior competente dentro de 20 días siguientes a la notificación del lado".

Cuando se hubiere solicitado la rectificación, interpretación, integración o exclusión del lado o se hubiere efectuado por iniciativa del tribunal arbitral el recurso de anulación deberá interponerse dentro de los 20 días de notificada la última decisión sobre estas cuestiones o de transcurrido el plazo para resolverlos. sin que el tribunal se haya pronunciado.

Deudas tributarias de gobiernos locales

 

Una reciente nota tributaria informó de las fuertes sumas que 1,691 municipios adeudan a la Sunat. Son más de 2,000 millones de nuevos soles de deudas exigibles, es decir no reclamadas y por tanto cuya cobranza no ha sido suspendida. Si no se tratara de entes públicos, sorprendería que la Sunat no haya actuado con la fuerza que ya es conocida para hacer efectivas tales acreencias. Comprensiblemente, los gobiernos locales de todo el Perú reciben un mejor trato que los simples contribuyentes.

 

Sin embargo, la deuda existe. Aunque gran parte de ella esté conformada por multas e intereses, realidad que es común a toda obligación que se tenga pendiente con la Sunat:

 

Para superar esta situación el Congreso dictó la Ley N° 30059, reduciendo en 20% los intereses y permitiendo pagar el adeudo hasta en 15 años, con intereses de fraccionamiento. El plazo para su acogimiento venció ayer y me temo que fueron pocos los municipios adaptados a esta norma.

 

El tema es repetitivo. Ya se ha señalado lo excesivo que es el régimen sancionador tributario. Hace un tiempo se dispuso un procedimiento de regularización de la deuda tributaria de las cooperativas agrarias; ahora se hace algo similar con los gobiernos locales. En ambos casos se trata de deudas incrementadas desproporcionadamente por sanciones e intereses.

 

Del total de deuda fiscal, los teóricos tributos insolutos solo representan el 30%. El 70% restante se ha generado por multas, altos intereses moratorios, la capitalización de los mismos, las imperfecciones y vacíos de las normas, la demora en atender los reclamos y las apelaciones, entre otras causales.

 

Es pues prioritario corregir las causas del aumento artificial de la deuda tributaria y, sin dar preferencia a ninguno en particular, dictar una norma que haga posible el acogimiento de los deudores tributarios, eliminando así teóricas acreencias que distorsionan las estadísticas y permiten la inútil acumulación de expedientes en los órganos resolutivos.

Tributación y medioambiente

En otras partes del mundo, en especial en Europa, siguiendo las pautas de la Comisión Europea, los países han puesto su atención en utilizar la tributación como medio de protección medioambiental, además de su natural efecto recaudatorio.

Bajo este criterio se han creado gravámenes fundamentalmente ligados con la energía, como los que afectan al consumo del carbón, de hidrocarburos, generación de recursos nucleares, generación de energía eléctrica, consumo de gas, etcétera.

En nuestro país tenemos a la vista el daño ecológico causado por la minería informal, por la tala indiscriminada de recursos madereros y otros rubros que podrían ser estudiados para que, además de adecuarse a las normas propias de la actividad, contribuyan de manera especial atendiendo a la afectación medioambiental, además de la naturaleza agotable de los recursos naturales.

Más cerca de nuestra percepción de todos los días está la tributación vigente sobre el patrimonio vehicular. En este tema caminamos contra la corriente hace muchos años. Ya es tiempo de corregir el esquema tributario vigente.

La crítica fundamental radica en que con el mencionado tributo se grava a los vehículos nuevos durante tres años, es decir, durante el tiempo que menos daño hacen al medioambiente. 

A partir del cuarto año se deja de tributar sin que se exijan mínimos de producción de daños, límites en el tiempo de uso, cambio obligado de partes, etcétera. Todo lo que tenemos es una revisión técnica al año para evitar accidentes, pero que en nada protege el daño ambiental.    

Así, mientras en el tema fiscal municipal gravamos a los vehículos nuevos, en el ámbito comercial promovemos la importación de unidades usadas que son desechadas por países como Japón y Corea, ambos muy cuidadosos de su entorno ambiental, y en otro extremo contradictorio, ahora escuchamos que se trabaja en un plan de “chatarreo”, es decir, un método de subsidio estatal para eliminar los vehículos viejos. ¿Quién nos entiende?

Tributación y lavado de activos

Todo lo que signifique ocultar el origen de bienes que provengan de actividades delictivas, como el tráfico de drogas, secuestro, proxenetismo, defraudación fiscal, es considerado como lavado de activos. Este es un delito autónomo que se agrava si quien incurre en él se sirve de su condición de servidor público o de agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil.

En el Perú tenemos en funciones a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), ente especializado encargado de detectar y denunciar los actos que califiquen como lavado de activos, para cuyo efecto solicita y analiza información sobre las transacciones sospechosas que recibe de personas o empresas cuya actividad es sensible para la utilización de mecanismos de ocultamiento de fondos ilegales, como bancos, emisores de tarjetas de crédito, empresas de transferencia de fondos, operadores de casinos de juego, entre otros.

Ahora bien, en 2012 se incorporó toda una gama de normas antielusivas en la legislación tributaria, entre las que destacan la Norma XVI del Código Tributario, que contiene el llamado “fraude a la ley”, y el régimen de transparencia fiscal internacional en la Ley del Impuesto a la Renta. Así, la administración fiscal tiene mejores herramientas para combatir la elusión y, con ello, comunicar indicios de ocultamiento de ganancias proveniente de delitos fiscales, si fuese el caso.

No cabe duda de que dicho accionar debe ser penalmente perseguido; sin embargo, debe regularse en forma específica los límites de la facultad del fisco para considerar que existen indicios de la comisión del delito de lavado de activos, pues la amplitud y vaguedad de algunas de las nuevas disposiciones podría terminar llevando a sede penal casos que únicamente tienen índole impositiva o, peor aún, que ni siquiera representan elusión tributaria.

Descubriendo la verdad de los contratos

La Norma VIII del Código Tributario, referida a los métodos de interpretación de las normas tributarias, en su inciso b) dispone algo que no  es un método de interpretación, sino un mandato para  que la SUNAT desconozca la forma jurídica utilizada por los contribuyentes, para develar la real operación económica que ellos han realizado.

Sin duda, el trasfondo de la norma es evitar que los contribuyentes utilicen formas jurídicas ajenas a la realidad de los contratos que celebran, en busca de pagar menos impuestos.

Desde que la Norma VIII fue aprobada ha existido, y persiste aún, el temor del mal uso que la Administración Tributaria pueda darle en su permanente búsqueda de mayor recaudación. Sin embargo, las experiencia vivida nos dice que no ha existido tal mal uso y que los casos que han sido conocidos por el Tribunal Fiscal han recibido respuestas razonables.

Destaco sin embargo el hecho de que en todos los casos conocidos de aplicación de la Norma VIII la SUNAT ha tenido como meta el logro de mayor recaudación y, que en ninguna oportunidad el ejercicio del  referido mandato legal haya determinado una menor carga tributaria para el contribuyente.

Me explico: en un contrato se puede dibujar un negocio intentando pagar menos impuestos, tal fue el caso de la venta no gravada de aves vivas con el compromiso de beneficiarlas gratuitamente. Si se hubiera contratado la venta de aves beneficiadas, se habría tenido que pagar el impuesto. Este caso fue develado por la SUNAT y con toda razón, confirmado por el TF.

Pero resulta que también puede ocurrir que por error o falta de pericia se proyecte un  contrato que, aparentemente, deba tributar, pero que en la realidad económica envuelta, el impuesto no se hubiera generado. 

Sería interesante y motivador conocer que la SUNAT o el TF en algún caso, aplicando la Norma VIII, le corrija la plana al contribuyente, pero a su favor.